В экономически эффективном обществе продажа доли в бизнесе становится одной из самых высокорентабельных коммерческих сделок, имеющих большой спрос на рынке. Но воспользоваться правом продажи, не угодив в ловушку, бывает нелегко.
Представим ситуацию: вы внесли вклад в уставный фонд хозяйственного общества, создали успешный бизнес и работаете с целью получения прибыли. Причем, рассчитываете на прибыль не только от функционирования самого бизнеса, но и на сверхприбыль -- в случае реализации своей доли в нем. Наконец, назрело решение продать эту долю третьему лицу. Вы в предвкушении удачной сделки. Но неожиданно возникает проблема: оказывается, ваше намерение реализовать свои активы пошло в противовес с интересами остальных участников общества! При этом сами они приобретать вашу долю по выгодной цене отказываются, а продать третьему лицу не дают. Вы явно чувствуете их противодействие: компаньоны законными и даже незаконными методами препятствуют задуманной вами сделке. Вы понимаете: есть опасность, что «доля в бизнесе» превратится в «долю мебели», выданной вам в качестве компенсации затраченных на организацию дела средств. Что же в такой ситуации предпринять? Попробуем отыскать правовую концепцию, позволяющую преодолеть противодействие и реализовать свое законное право на продажу доли по рыночной стоимости.
Сначала надо понять: почему участники общества (само общество), отказываясь приобрести долю, мешают реализовать ее третьему лицу?
Нередко ответ кроется в разных взглядах на стоимость доли. Намереваясь продать активы третьему лицу, участник (продавец) устанавливает цену, исходя ее рыночной стоимости, основанной на реальной оценке работающего бизнеса. Такая оценка может производиться например методом «дисконтированных денежных потоков» (Метод DCF). Указанный метод позволяет определить стоимость доли исходя из ценности ожидаемых в будущем (предсказываемых) денежных потоков (доходов), приходящихся на данную долю. Участники общества (само общество), как правило, не против сами совершить покупку доли, но по стоимости чистых активов общества, приходящихся на эту долю, апеллируют к тому, что это единственный метод оценки, предусмотренный законодательством. Метод, скажем прямо, не самый «честный», ведь как правило бухгалтерская стоимость чистых активов далека от реальной стоимости имущества компании и более того совершенно не учитывает такие факторы как успешность компании, занимаемую ей долю рынка и соответственно способность приносить доход (т.е. Goodwill в терминологии МСФО).
Откуда же взялась идея «расплачиваться» исходя из стоимости чистых активов? Дело в том, что оценка доли по стоимости чистых активов действительно предусмотрена законодательством, но не для целей реализации на основе сделки, а для расчета исключенного или добровольно выходящего из общества участника.
Для оценки стоимости доли, реализуемой участником на основании сделки, законодательство не предусматривает обязательной процедуры оценки. А значит, требование некоторых обществ по применению метода «по стоимости чистых активов», основанное на применении принципа аналогии закона (п.1 ст. 5 ГК), не может быть признано обоснованным. Так как, в случае реализации доли на основании сделки, необходимо руководствоваться, прежде всего, таким принципами, как свобода договора и право собственника распоряжаться своим имуществом по собственному усмотрению. Понятно, что, препятствуя совершению сделки, остальные участники чаще всего преследуют единственную цель: блокировать возможность продажи и заставить «продавца» подать заявление о выходе из состава участников общества. А уж тут -- в полном соответствии с законом -- общество выплатит довольно скромную сумму, которая никак не соответствует реальной стоимости работающего бизнеса.
Немаловажный момент: каким образом участники (общество) могут помешать продаже доли третьим лицам?
По общему правилу, предусмотренному ст. 97 Закона «О хозяйственных обществах» отчуждение участником ООО своей доли (части доли) в уставном фонде третьим лицам в принципе допускается. Но в соответствии с ст. 98, ст. 99 этого же Закона оставшиеся участники и само общество пользуются преимущественным правом покупки. Значит, «продавец» обязан направить им извещение о продаже доли, содержащее цену и иные условия реализации. Только в случае отказа от «преимущественного права», можно реализовать долю кому-то еще, но на тех же условиях, что были предложены и обществу. В качестве процедуры соблюдения преимущественного права участников (общества) по приобретению доли Устав общества как правило предусматривает одну из следующих процедур:
- Отказ от приобретения бездействием – неполучение «продавцом» заявок на приобретение доли от остальных участников (общества), в установленный Уставом срок реагирования на извещение о продаже доли (т.е. бездействие заинтересованных лиц);
- Отказ от приобретения бездействием – неполучение «продавцом» заявок на приобретение доли от остальных участников (общества), в установленный Уставом срок реагирования на извещение о продаже доли (т.е. бездействие заинтересованных лиц);
-Отказ от приобретения действием - письменный отказ всех заинтересованных лиц направленный в адрес участника намеривающегося продать долю.
Для правомерной реализации доли третьему лицу участник, желающий продать долю, должен собрать доказательства соблюдения одной из вышеперечисленных процедур.
Доказать – не рассказать. На практике это оказывается совсем непросто. Если Уставом в качестве доказательства соблюдения преимущественного права предусмотрено получение отказа заинтересованного лица от покупки, недобросовестный участник общества, получив извещение о продаже, не станет письменно отказываться, а проигнорирует эту информацию. И блокирует этим право участника на реализацию доли третьему лицу. Механизм достаточно незамысловатый. Один шлет письма с извещениями, другой этого «не замечает». В этом случае приходится высылать извещение не один раз, что опять же не гарантирует получение требуемого результата.
В случае если Уставом предусмотрено соблюдение преимущественного права на основе процедуры «Отказ от приобретения бездействием» недобросовестный участник также может блокировать право на реализацию доли третьему лицу. В этом случае он поступит еще проще – откажется получать заказную корреспонденцию, содержащую извещение о продаже. Даже если почтальон подтвердит факт отказа от получения заказного письма, доказать, что извещение о продаже доли состоялось невозможно, ведь под надлежащим извещением закон понимает прежде всего предоставление информации о цене и иных условиях сделки. А если письмо не распечатано значит информация не предоставлена и продающий долю не сможет доказать, что им соблюдено преимущественное право участника (общества) на приобретение доли.
Учитывая широко распространенную нотариальную практику совершения сделок отчуждения доли, отсутствие у потенциального продавца документов о соблюдении преимущественного права по приобретению доли, делает совершение сделки невозможным. Ведь нотариус потребует от продавца письменных доказательств соблюдения прав участников (общества)! При отсутствии письменного отказа (а от физических лиц -- оформленного в нотариальной форме) либо почтовой квитанции о доставке извещения (с подписью получателя), подтверждающей вручение извещения, нотариус удостоверять сделку откажется. В некоторых случаях помимо квитанции нотариусы потребуют также подписанный всеми участниками протокол общего собрания общества, содержащий условия предлагаемой сделки и отказ участников от нее на предложенных условиях, мотивируя тем, что квитанция не дает представления о предложенных условиях сделки.
Что в такой ситуации делать? Оказывается, есть решение «долевой» проблемы
Для устранения проблемы можно предложить следующее. Статья 101 современной редакции Закона «О хозяйственных обществах» предусматривает, что сделка по отчуждению доли (части доли) участника в уставном фонде ООО может быть совершена в простой письменной форме если иное не предусмотрено Уставом. Таким образом если требование о нотариальном оформлении не предусмотрено учредительными документами ООО или соглашением сторон, значит, нотариальная форма сделки (повсеместно распространенная сегодня) является не нормой, а скорее атавизмом.
Для профилактики проблем с реализаций права участника на продажу доли третьему лицу предпочтительно предусматривать в Уставе простую письменную форму совершения сделки.
В этом случае, нужно отправить извещение и подождать ровно столько, сколько положено. Если в оговоренные законом сроки отказ от преимущественного права покупки доли не предоставлен, «продавец» может не вести дальнейшую работу по сбору доказательств соблюдения «преимущественного права», а совершить сделку в простой письменной форме, минуя нотариусов. Юридически такая сделка будет считаться совершенной с нарушением закона, а именно с нарушением преимущественного права приобретения доли участниками (обществом) – т.к. доказательства его соблюдения отсутствуют. Однако в качестве правовых последствий законодательство не предусматривает ни признания сделки «ничтожной», ни права участников (общества) обратиться в суд с иском о признании ее недействительной. Закон предусматривает иные последствия. Согласно ст. 98 Закона, участники (общество), которые затягивали с ответом, могут в течение трех месяцев с момента, когда они узнали «о нарушении» их преимущественного права, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя. Но время будет уже не на их стороне. Таким образом, простая письменная форма сделки позволяет добросовестному участнику общества, не имеющему возможности получить необходимые доказательства соблюдения преимущественного права приобретения доли, перестать выступать в роли «просителя», а просто совершить требуемую сделку. И по истечении сокращенного срока исковой давности (три месяца), установленного ст. 101 Закона «О хозяйственных обществах», он будет иметь юридически чистую сделку.
Точка зрения государства: противоречий тут нет.
Позиция Минюста Республики Беларусь не идет вразрез с рекомендациями практикующих юристов. Письмом от 26.09.2006 № 10-07/1811-1 «Об отдельных правовых аспектах, связанных с возможными способами совершения сделок по отчуждению долей участников в уставных фондах обществ с ограниченной ответственностью» Министерство юстиции указало, что при совершении сделок по отчуждению доли в простой письменной форме не может быть в полной мере обеспеченно соблюдение прав и обязанностей участников юридических лиц, в связи с чем при совершении таких сделок Минюст «рекомендует» использовать именно нотариальное удостоверение договоров по отчуждению доли и предусматривать именно такую форму в учредительных документах общества. На практике же, расширительно толкуя указанные рекомендации, некоторые регистрирующие органы буквально требуют от участников обществ предоставления нотариально удостоверенных договоров. Однако такая позиция регистрирующего органа может быть подвержена критике, в том числе в судебном порядке.
